עו"ד המשמש כנאמן ישחרר כספי לקוח ע"פ הקבוע בהסכם ללא שיקול דעת נוסף

השופטת מ' נאור:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא י' זפט) מיום 28.3.2007 אשר קבע כי המערערת, כנאמן, הפרה את הסכם הנאמנות וכי עליה להעביר לידי המשיבה 2 את הסכומים שהופקדו בחשבון הנאמנות. האם יש מקום להתערב בקביעה לפיה המערערת הפרה את הסכם הנאמנות? זו השאלה הניצבת לפנינו.

עובדות

1.        בין המשיבה 2, גב' פנינה רובננקו (להלן: המוכרת) לבין מר אלברט קודרה (להלן: הקונה) נחתם חוזה מכר (להלן: החוזה) למכירת בית בהרצליה פיתוח (להלן: הבית). המוכרת הינה בעלת הזכויות להירשם כבעלת המגרש עליו בנוי הבית, ומאחר שהמגרש נמצא בהליכי פרצלציה, הוא טרם נרשם על שמה.

2.        הצדדים לחוזה הסכימו על מינוים של המערערת, עו"ד רות נחמד (להלן: עו"ד נחמד), אשר ייצגה את הקונה בעסקת רכישת הבית, והמשיב 1, עו"ד בן ארי (להלן: עו"ד בן ארי) שייצג את המוכרת בעסקה, כנאמנים על חלק מכספי התמורה בסך של 750,000 דולר: 650,000 דולר הופקדו בחשבון הנאמנות עד להמצאת אישורים לטאבו מטעם שלטונות מיסוי מקרקעין ועיריית הרצליה ועוד 100,000 דולר הופקדו בחשבון הנאמנות עד להמצאת היתר בנייה למעלית. עם המצאת האישורים נדרשו הנאמנים על פי החוזה לשחרר את הכספים לידי המוכרת.

3.        ביום 18.5.2006 התקבל מכתב מעיריית הרצליה בו נכתב כי לא ניתן בשלב זה להעניק אישור לרשם המקרקעין שכן שטח המקרקעין עליו מדובר טרם עבר פרצלציה. העירייה הוסיפה כי לאחר סיום הליכי הפרצלציה ורישום המקרקעין על שם המוכרת ניתן יהיה להנפיק את האישור לרשם המקרקעין לצורך העברת הזכויות על שמו של הקונה. עוד נכתב כי המוכרת שילמה את חשבונות הארנונה עד ליום 31.12.2005 וכי אין חוב בגין היטל השבחה לגבי הנכס. בעקבות קבלת המכתב מטעם העירייה, שלח עו"ד בן ארי ביום 18.5.2006 מכתב לעו"ד נחמד בו נכתב כי לאור האישור שהתקבל ובהתאם לתנאי הנאמנות שנקבעו בסעיף 5.2.5 לחוזה, עליהם, כנאמנים, לשחרר את הפיקדון בסך של 650,000 דולר שהופקד לצורך קבלת אישור לרישום בטאבו, לידי המוכרת. בתשובתה מיום 28.5.2006 ציינה עו"ד נחמד כי הקונה דרש ממנה לקבל הוראות מפורשות ממנו בטרם תשיב לדרישת עו"ד בן ארי לשחרור הכספים. נדהם מתשובתה, לאור ההלכה בדיני נאמנות לפיה הנאמן אינו מקבל הוראות והנחיות ממרשו אם זה אינו הנהנה של נכס הנאמנות, השיב עו"ד בן ארי לעו"ד נחמד ביום 29.5.2006 וכתב כי בהתנהגותה חשפה עצמה לתביעה שצפויה להיות מוגשת נגדה באופן אישי על ידי המוכרת. עוד ציין עו"ד בן ארי כי המוכרת הודיעה לו כי העבירה את הטיפול בגביית כספי הנאמנות למשרד עורכי דין אשר צפוי לנקוט נגדם בהליכים משפטיים. ההתכתבות בין הצדדים נמשכה וביום 30.5.2006 נשלח לעו"ד בן ארי מכתב נוסף על ידי עו"ד נחמד. עו"ד נחמד ציינה כי טרם התמלאו התנאים הנדרשים בחוזה לצורך שחרור כספי הנאמנות שכן המכתב ממחלקת הגבייה של עיריית הרצליה אינו מהווה אישור לטאבו מטעם עיריית הרצליה. עוד הוסיפה עו"ד נחמד כי לאור אי ההתאמות בין הבקשה להיתר בניה ובין הממכר שנבנה בפועל, ברור הוא שלא ניתן יהיה בכל מקרה לקבל אישור לטאבו. לבסוף ציינה עו"ד נחמד כי המליצה לקונה להגיש תביעה משפטית בגין הפרות החוזה והנזק שנגרם. הצדדים המשיכו בהתכתבויות ביניהם כאשר עו"ד נחמד טענה לפגמים וליקויים שונים שהתגלו בבית ולאופן הטיפול של המוכרת בעניין. בנוסף שבה עו"ד נחמד על טענתה בדבר חוסר ההתאמה שהתגלה בין הבית הבנוי לבין התרי הבנייה וטענה לחוסר תום לב של המוכרת. עו"ד בן ארי דחה את טענותיה של עו"ד נחמד שכן לגישתו אותם פגמים אינם אלא נזקים שנגרמו עקב עבודה רשלנית מצד הקונה, לאחר שהחזקה בבית נמסרה לקונה. נטען כי הבית נרכש לאחר שנבדק על ידי הקונה והוא נבנה בהתאם להיתר הבניה, שבלעדיו לא היה מתקבל טופס 4.

4.        ביום 19.7.2006 נשלח מכתב נוסף על ידי עו"ד בן ארי לעו"ד נחמד בו ציין עו"ד בן ארי כי עיריית הרצליה הנפיקה את האישור הדרוש לטאבו. למכתב צורף אישור מעיריית הרצליה בו נכתב כי חשבונות הארנונה שולמו עד ליום 30.6.2006 וכי לא קיים חוב בגין היטלי פיתוח. כמו כן צוין כי שולמה או ניתנה ערבות/התחיבות לתשלום כל הסכומים המגיעים כהיטל השבחה על הנכס. עוד צויין כי האישור ניתן לצרכי רישום העברת זכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין. גם אישור זה לא סיפק את עו"ד נחמד. בתגובתה מיום 24.7.2006 הודיעה עו"ד נחמד כי אין בכוונתה לשחרר את כספי הנאמנות מאחר והאישור לעירייה נתקבל על בסיס מצג שווא בשל אי ההתאמות הבולטות שבין היתר הבנייה ובין הבית אשר הוצג בפני הקונה.

5.        באשר להיתר לבניית מעלית, ביום 24.7.2006 נשלח מכתב על ידי עו"ד בן ארי לעו"ד נחמד בו הוא הודיע לה כי התקבל ההיתר להקמת המעלית בבית. לפיכך, ציין עו"ד בן ארי, מוטלת עליו ועל עו"ד נחמד החובה, כנאמנים, להעביר באופן מידי את כל כספי הנאמנות למוכרת. בתשובתה מיום 25.7.2006 ציינה עו"ד נחמד כי התברר לה שמיקום המעלית כפי שצוין בבקשת ההיתר אינו בר ביצוע לאור העובדה שקומת המרתף לא נבנתה בפועל לפי מידות ההיתר לבניית הבית. גם במכתבה מיום 28.7.2006 ציינה עו"ד נחמד כי היא דוחה את הבקשה לשחרור כספי הנאמנות מאחר וההיתר שהתקבל ניתן על בסיס מצג שווא ותוך הסתרת שטחים בנויים. נטען, כי הקונה אינו יכול לעשות כל שימוש בהיתר הבנייה שהתקבל במרמה, והוא הדין, גם בהתייחס לאישור העירייה להעברה בטאבו. בנוסף טענה עו"ד נחמד כי ההיתר שניתן מתייחס רק למעלית ואילו הבקשה שהוגשה על פי ההסכם היתה לתוספת שטחים ולמעלית. במכתבו מיום 31.7.2006 השיב עו"ד בן ארי כי דבריה של עו"ד נחמד הינם עיוות של האמת. הבקשה לקבלת היתר הוגשה על ידי הקונה, הוא ששכר את שירותיהם של אנשי המקצוע והנחה אותם מה למבקש ומה לעשות, כאשר המוכרת רק חתמה על הניירות על פי חובתה החוזית. משניתן ההיתר, כך נטען, התנער הקונה והתכחש לתקינות עבודתם של אלה ששכר. עו"ד בן ארי שב והבהיר לעו"ד נחמד כי שניהם ביחד נאמנים של המוכרת בלבד, מאחר ושמה הינו היחיד שמופיע בפרטי הנהנים בחשבון הנאמנות ומשכך על עו"ד נחמד להפעיל שיקול דעת עצמאי. עוד הוסיף עו"ד בן ארי כי את הטענה לפיה ההיתר לבניית המעלית ניתן על בסיס מצג שווא, רשאי הקונה לטעון ויהיה עליו להוכיחה בבית המשפט, אולם עו"ד נחמד כנאמן אינה רשאית לטעון טענה זו וכל עוד אין פסק דין או צו מניעה, חובה עליה לשחרר את הפיקדון שהופקד בגין ההיתר לבניית מעלית ובגין המצאת האישורים לטאבו. בתשובתה מיום 10.8.2006 ציינה עו"ד נחמד בין היתר, כי הן בתפקידה כעורכת דין והן בתפקידה כנאמן היא אינה יכולה "לעצום עיניים" ולהתעלם מהעובדה כי היתר הבנייה למעלית ניתן על בסיס מצג שווא תוך הסתרת השטחים החורגים מהיתר הבניה.

6.        ביום 29.5.2006 נשלח מכתב לנאמנים על ידי עו"ד זאב ולנר, אליו פנתה המוכרת בבקשה כי ייצגה מול עו"ד נחמד ועו"ד בן ארי, בעניין שחרור כספי הנאמנות. במכתבו כתב עו"ד ולנר כי לאור העובדה שהמוכרת המציאה את האישורים מטעם שלטונות מיסוי מקרקעין ומטעם עיריית הרצליה, ומאחר והתקבל ההיתר העקרוני לבניית מעלית, התמלאו התנאים הנדרשים לפי החוזה, ולפיכך על עו"ד נחמד ועו"ד בן ארי, כנאמנים, מוטלת החובה לשחרר את הכספים שהופקדו בחשבון הנאמנות. עו"ד נחמד השיבה למכתבו של עו"ד ולנר ביום 31.5.2006. באשר לדרישה לשחרור כספי הנאמנות שהופקדו לצורך קבלת אישורים מהטאבו, עו"ד נחמד הפנתה את עו"ד ולנר למכתב שנשלח על ידה לעו"ד בן ארי וציינה כי היא רוצה להאמין כי עובדות מהותיות הקשורות לעבירות בנייה והפרות החוזה כלל לא הובאו לידיעתו. באשר לדרישה לשחרור הכספים שהופקדו לצורך קבלת היתר הבנייה למעלית, נטען כי דרישה זו מוקדמת שכן כל שהתקבל עד כה, הינו הודעה מטעם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, לפיה החליטה וועדת המשנה לאשר את הבקשה בתנאים שנקבעו. הודעה זו כך נטען, אינה סופית ואינה מהווה היתר, והדבר אף עולה, לטענת עו"ד נחמד מסעיף 1 להערות הכלליות להודעה. בנוסף ציינה עו"ד נחמד כי לאור הפרות הבנייה שנתגלו בבית, לא ברור כלל כי ההיתר המבוקש יתקבל בסופו של דבר.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

7.        ביום 18.10.2006 הגיש עו"ד בן ארי תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה ביקש מבית המשפט שיורה על העברת הכספים המופקדים בחשבון הנאמנות לידי המוכרת. בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י' זפט) קבע כי טענות הקונה לגבי חריגות בניה ואיכות הבניה אינן נוגעות לחובת הנאמנים לשחרר את הכספים המופקדים בידיהם עם המצאת האישורים וההיתר. נקבע כי זו הכוונה העולה מהחוזה בין הצדדים וזהו המנדט היחידי שקיבלו עו"ד נחמד ועו"ד בן ארי. בית המשפט קבע כי בסירובה של עו"ד נחמד להעביר את הכספים היא הפרה את הסכם הנאמנות. לפיכך, הורה בית המשפט לעו"ד נחמד ולעו"ד בן ארי להעביר לידי המוכרת את כל הכספים המופקדים בחשבון הנאמנות. בית המשפט קבע כי אין מקום להשהות את פועלה של ההחלטה כדי לאפשר הגשת בקשת עיקול זמני על הכספים, שכן ניתן היה לנקוט בצעד זה לפני זמן רב.

טענות הצדדים בערעור

8.        עו"ד נחמד טוענת כי הבית נבנה תוך חריגה מהיתר הבניה ובין היתר נטען כי שטחו שונה מהשטח שהוצהר עליו בחוזה. אותה החריגה מהיתר הבניה הוסתרה לטענתה מהקונה. במצב זה, כך נטען, העברת הנכס על שם הקונה היתה חושפת אותו לתביעות בגין חריגות הבניה. טעמים אלה עמדו ביסוד עמדת עו"ד נחמד בהתנגדותה למסירת הכספים שהוחזקו בנאמנות וזאת מאחר ולטענתה האישורים שהושגו, הושגו במרמה. לפיכך עו"ד נחמד טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי משפסק כי היא, כנאמן, הפרה את הסכם הנאמנות. לטענתה, כאשר נחתם החוזה בין הצדדים והיא ועו"ד בן ארי מונו כנאמנים, כוונת הצדדים היתה למנוע מצב בו המסמכים יושגו מהרשויות במרמה וכי כוונת הצדדים, בהפקדת כספי הנאמנות, היתה כי האישורים שינתנו יאפשרו את רישום הממכר שנרכש לפי החוזה, כלומר בית שנבנה כדין. נטען כי בית המשפט שגה בקביעתו לפיה משהוצגו האישורים, התקיים התנאי שנקבע בחוזה לשחרור כספי הנאמנות. על פי הנטען, הצגת אישורי העברה והיתר בניה שהושגו במרמה היא הפרת הסכם הנאמנות והפרת הסכם המכר שכן ההוראות לנאמן, הן חלק בלתי נפרד מהחוזה. לטענת עו"ד נחמד, שחרור כספי הנאמנות בנסיבות אלה, היה למעשה בגדר עשיית יד אחת ושיתוף פעולה להונאת הרשויות הנוגעות לעניין. עוד מוסיפה עו"ד נחמד כי ייתכנו מקרים בהם בשל יחסי אמון שבין הצדדים אין הם מנסחים את מלוא פרטי ההוראות לנאמן ובמקרים כאלה יש לנהוג לפי המקובל בחוזים מאותו סוג. מכאן שלטענת עו"ד נחמד משקבעו הצדדים כי כספי הנאמנות ישוחררו עם המצאת האישורים הדרושים לממכר, כוונתם היתה כאמור לממכר שנבנה כחוק, כמוצהר בהסכם, ולאישורים תואמים. עו"ד נחמד טוענת כי במקרה שלפנינו יש מקום להחיל את החריגים שנקבעו בפסיקה בסוגיית הערבות הבנקאית האוטונומית, שגם ביסודה, כך נטען, יחסי נאמנות. ערבות זו מוגדרת כעצמאית ועומדת בפני עצמה, ביחס לעסקת היסוד, כאשר הפסיקה הכירה בשני חריגים לעקרון העצמאות: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. לטענת עו"ד נחמד המעשים המיוחסים למוכרת ולמי מטעמה עולים לכדי מעשי מרמה חמורים והתנהגותה של המוכרת מעידה על התנהגות חמורה, חוסר גילוי נאות וחוסר תום לב.

9.        תחילה טוען עו"ד בן ארי בתשובתו כי העובדות אותן מציגה עו"ד נחמד אינן נכונות. האישורים לטאבו כמו גם ההיתר למעלית הם מקוריים והתקבלו בדרכים המקובלות ולא בוטלו על ידי הרשויות. עוד מוסיף עו"ד בן ארי כי בית המשפט המחוזי, שבפניו הוצגו האישורים המקוריים, לא מצא לנכון להתייחס לטענה המופרכת, לפי הנטען בדבר היותם של האישורים מזויפים או שנפל בהם פגם אחר. עו"ד בן ארי טוען כי אין ממש בטענה כי הקונה ייחשף לתביעות בגין הבניה הבלתי חוקית, שכן אם אכן בוצעו בבית חריגות בניה, הקונה יכול לאטום את הבניה הבלתי חוקית ולהכשיר את הבית ואחר כך לתבוע את נזקיו מהמוכרת, וכמו כן אם העירייה תטען כי הקונה הוא זה שביצע את חריגות הבניה אין לו אלא להציג בפניה את כל תיק ההליך המשפטי כדי להראות שהוא זה שחשף את הבניה הבלתי חוקית, לכאורה, ולא זה שביצע אותה. עו"ד בן ארי מדגיש כי בין כך ובין כך האישורים שהומצאו הינם אותנטיים ותקינים והקונה יכול לעשות בהם שימוש בכל עת לצורך העברת הזכויות בטאבו ולצורך בניית המעלית בבית. נטען כי כוונת הצדדים בחוזה, שבמסגרתו נוצרה הנאמנות, היתה להבטיח שהמוכרת תמציא את האישורים וכי הצדדים לא סייגו הוראות אלה ולא קבעו בחוזה כי על הנאמנים מוטלת החובה לבדוק האם האישורים שיונפקו מתאימים להיתר הבניה וכן לא הוטל עליהם לבדוק האם בבית בוצעו חריגות בניה. בנוסף נטען כי לא הוטל על הנאמנים לבדוק את מכלול היחסים שבין הצדדים ואלה האחרונים גם לא התכוונו לתת לנאמנים מנדט של בוררים שתפקידם לבדוק את התנהגות הצדדים כלפי הרשויות בטרם ישחררו את הכספים. הדבר אף עולה, על פי הנטען, מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. עו"ד בן ארי טוען כי המנגנון של שריון סכום כסף להבטחת תשלומים וקבלת אישורים שונים, והפקדתו בידיהם של באי כוח הצדדים, הינו הסדר רגיל ומקובל בחוזי מכר מקרקעין. הנאמנויות שנצרות במסגרת חוזים שכאלה יוצרות למעשה מנגנון אוטומטי המחייב את הנאמנים לשחרר את כספי הנאמנות לידי המוכר כנגד המצאת האישורים כפי שהיה צריך להיות, לטענת עו"ד בן ארי, במקרה שלפנינו. מכאן שלטענת עו"ד בן ארי הפרשנות האובייקטיבית והתכליתית של החוזה איננה יכולה לייחס לצדדים כוונה ליתן לנאמנים מנדט לבדוק את התאמת האישורים להיתר הבניה. עוד מוסיף עו"ד בן ארי כי האישורים הומצאו לעו"ד נחמד בתקופה שבין 18.6.2006 ל-24.7.2006 ואילו הדיון בבית המשפט המחוזי התקיים רק ביום 28.3.2007. מכאן, שלעו"ד נחמד היה זמן רב לפעול לביטול האישורים או לקבלת אישור מהרשויות אשר יבסס את טענתה בדבר היותם של האישורים פגומים, ואולם פניה כזו לא נעשתה לא על ידי עו"ד נחמד ולא על ידי הקונה. בהתנהגותה, כך נטען, הפרה עו"ד נחמד את הסכם הנאמנות בכך ששמה עצמה גם כשופטת, כאשר החליטה שהאישורים הוצאו במרמה, וגם כמוציאה לפועל, כאשר סירבה לשחרר את כספי הנאמנות. לבסוף, בהתייחס לטענת עו"ד נחמד בדבר תחולת החריגים שנקבעו לעניין הערבות הבנקאית האוטונומית, טוען עו"ד בן ארי כי לא הוצגה כל אסמכתה משפטית לפיה יש להחיל את ההלכות המשפטיות בנוגע לערבות הבנקאית האוטונומית גם על חובות הנאמנים בענייננו. אף על פי כן, גם אם היה מקום להחיל את אותם החריגים גם במקרה של נאמנות, טוען עו"ד בן ארי כי אין מקום להחילם במקרה שלפנינו. על פי הנטען חריג המרמה חל כאשר מדובר במעשי מרמה חמורים כלפי הצד האחר, ואילו במקרה שלפנינו עו"ד נחמד איננה טוענת שהמוכרת ביצעה תרמית כלפי הקונה, אלא שהמוכרת הוציאה את האישורים בדרך של מרמה כלפי העירייה. הואיל והעירייה אינה צד למערכת היחסים החוזית שבין הצדדים, הרי שמעשה התרמית שלכאורה בוצע כלפיה, אינו נופל לגדר החריג. אשר לחריג הדורש "נסיבות מיוחדות" נטען כי עו"ד נחמד לא הציגה לבית המשפט כל ראיה המבססת טענה זו.

10.      המוכרת טוענת כי עו"ד נחמד עיכבה במשך למעלה משנה, ללא כל הליך חוקי, את מרבית תמורת המכר בידיה, תוך שהיא עושה עצמה תובעת, שופטת ומוציאה לפועל, וזאת מבלי שהוסמכה לכך. עו"ד נחמד לא מיהרה לפנות במשך כל התקופה לעירייה לביטול היתרי הבניה או לשינויים, ואף חיכתה ולא פנתה לבית המשפט אלא לאחר שנה וחצי מיום חתימת ההסכם. עו"ד נחמד, כך נטען, פעלה בשני כובעים בערבוביה, כשהיא מערבבת בין תפקידה כעורכת הדין של הקונה ובין תפקידה כנאמן. המוכרת טוענת כי נפלה קורבן לקנוניה שתוכננה מראש על ידי הקונה שביקש להחזיר לעצמו את ההשקעה ברכישת הבית תוך שהוא מנצל את תמימותה בכך שהסכימה כי עד להמצאת האישורים יעוכבו חלק מכספי התמורה. המוכרת מוסיפה וטוענת כי מלכתחילה לא היתה לצדדים מחלוקת אמיתית שכן שני הצדדים ידעו מהו הממכר שנקנה "AS IS" וכיצד אמורה היתה להתבצע העסקה, והכל כפי שנקבע בחוזה. ואולם על פי הנטען, הקונה החליט לנצל את מצוקתה של המוכרת שנאלצה למכור את ביתה בשל הליכי פירוד מבן זוגה, כאשר טענותיה של עו"ד נחמד נועדו לעכב את הכספים ולנסות לגרום למוכרת לוותר עליהם. לטענת המוכרת חריגת הבניה שהיתה במרתף, נאטמה בפיקוח העירייה ורק לאחר מכן התקבלה תעודת גמר, עניין שהיה ידוע הן לקונה והן לעו"ד נחמד. על כך מוסיפה המוכרת כי בפרוטוקול קבלת הבית מיום 29.12.2005 לא הופיעה כל טענה על חריגה מהיתר הבניה.

דיון והכרעה

11.      דין הערעור להידחות. כאמור, עו"ד בן ארי ועו"ד נחמד ייצגו את הצדדים לחוזה בעסקה למכירת הבית, אולם הוענק להם תפקיד נוסף - לשמש כנאמנים על חלק מכספי התמורה. תנאי הנאמנות, חובות הנאמנים וסמכויותיהם הוסדרו ונקבעו במפורש בחוזה, כמקובל במקרים של נאמנות על פי חוזה (ראו: שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 178 (מהדורה רביעית, 2004)). על פי החוזה תפקיד הנאמנים לא כלל את הצורך לבדוק את דרך קבלת האישורים או את הצורך בבדיקת קיומן של חריגות בניה בבית. זוהי המסקנה העולה בבחינת אומד דעת הצדדים, כפי שעולה הן בבחינת גוף הטקסט והן בבחינת הנסיבות החיצוניות (ראו ע"א 4628/96 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311 (1995); ע"א 9225/01 זיימן נ' קומרן (טרם פורסם, 13.12.2006)).

12.      לשון החוזה בין הקונה למוכרת קובעת בסעיף 5.2:

"5.2 התמורה תשתלם למוכר באופן ובשיעורים כמפורט להלן:-